Fusionskontrolle: Neuerungen im österreichischen Recht

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KaWeRÄG 2021: Was gilt jetzt für Fusionen in Österreich?

Eine erste praktische Betrachtung der jüngsten Änderungen: Im vergangenen September ist das Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2021 (KaWeRÄG 2021) in Kraft getreten. Mit dieser Novelle erfolgte die Umsetzung der sogenannten ECN+-Richtlinie (EU) 2019/1, die auf eine Stärkung der Wettbewerbsbehörden abzielt, im österreichischen Recht. Anlässlich der Richtlinienumsetzung hat der österreichische Gesetzgeber aber auch weitere gesetzliche Anpassungen vorgenommen. Praktische Bedeutung haben insbesondere die Änderungen im Bereich der Fusionskontrolle, die seit 01.01.2022 Anwendung finden. Mit dem „SIEC-Test“ wurde ein neues Prüfkriterium geschaffen, das die österreichische Fusionskontrolle an die EU-Regeln angleicht.

Untersagungstatbestand „SIEC“

Bei Erfüllung bestimmter Größenkriterien (sogenannter Aufgreifschwellen) bzw. bei Vorliegen einer gemeinschaftsweiten Bedeutung unterliegen Zusammenschlussvorhaben von Unternehmen der Fusionskontrolle durch die nationalen Wettbewerbsbehörden bzw. die Europäische Kommission. Mit der Möglichkeit, Auflagen zu erlassen oder aber einen Zusammenschluss gänzlich zu untersagen, soll das Entstehen einer zu starken Konzentration auf dem betreffenden Markt verhindert werden.

SIEC-Test auch im österreichischen Recht

In der österreichischen Fusionskontrolle war nach alter Rechtslage ein Zusammenschluss durch das Kartellgericht zu untersagen, wenn durch den Zusammenschluss die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu erwarten war. Demgegenüber wird in der EU-Fusionskontrolle und in vielen Mitgliedstaaten der sogenannte SIEC-Test als Prüfkriterium angewendet, der auf eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs („significant impediment of effective competition“) abstellt.

Dieses Kriterium ermöglicht eine umfassendere Prüfung als das Marktbeherrschungskriterium: Nach dem SIEC-Test ist ein Zusammenschluss zu untersagen, wenn — auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle — eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung zu erwarten ist. Mit der Gesetzesnovelle wurde der SIEC-Test nunmehr auch im österreichischen Recht verankert. Allerdings ersetzt er nicht das Marktbeherrschungskriterium (obwohl Marktbeherrschungssachverhalte ohne Weiteres auch unter SIEC subsumiert und folglich untersagt werden könnten), sondern tritt als alternativer Tatbestand neben den weiterhin bestehenden Untersagungstatbestand aufgrund von Marktbeherrschung.

Unterschiede: SIEC-Test und Marktbeherrschungstest

Die Einführung des SIEC-Tests dient nach dem Willen des Gesetzgebers als Lückenschluss, um eine Untersagungsmöglichkeit für bestimmte Fälle zu schaffen, die nach dem Marktbeherrschungstest nicht erfasst wären, etwa wenn ein Zusammenschluss vom zweit- und vom drittstärkstem Unternehmen auf einem Markt trotz Nichtentstehens einer Marktbeherrschung erhebliche negative Wirkungen hätte. Die Beibehaltung des Marktbeherrschungskriteriums neben dem SIEC-Test erfolgte wohl mit Blick auf den geringeren Verfahrensaufwand einer auf das Vorliegen von Marktbeherrschung gestützten Untersagungsentscheidung. Zudem wird die Beibehaltung vom Gesetzgeber mit der gewollten Aufrechterhaltung der bestehenden Judikatur begründet.

Neues Formblatt für Zusammenschlussanmeldungen

Mit der Erweiterung des Prüfungsmaßstabs um das SIEC-Kriterium werden auch zusätzliche Angaben in der Zusammenschlussanmeldung erforderlich. Die anmeldende Partei (in der Regel der Erwerber) muss nunmehr ergänzend zu den Angaben betreffend eine mögliche Marktbeherrschung auch Angaben zu den Umständen machen, aus denen sich sonst eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs ergeben kann. Die Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) hat in diesem Zusammenhang angekündigt, im Frühjahr 2022 ein aktualisiertes Formblatt für Zusammenschlussanmeldungen zu veröffentlichen.

Neuer Rechtfertigungsgrund „volkswirtschaftlicher Vorteil“

Ein Zusammenschluss ist bei Erfüllung eines der beschriebenen Untersagungstatbestände durch das Kartellgericht zu untersagen, es sei denn, es liegt ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vor. Als Rechtfertigung kamen nach alter Rechtslage zwei Gründe in Betracht: Der Zusammenschluss musste

  • a) Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen, die die Nachteile des Zusammenschlusses überwiegen, erwarten lassen oder
  • b) für die Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig und volkswirtschaftlich gerechtfertigt sein.

Mit dem KaWeRÄG 2021 wurde nun ein dritter Rechtfertigungsgrund zur Berücksichtigung volkswirtschaftlicher Aspekte im Einzelfall geschaffen: Ein Zusammenschluss ist demnach auch dann zu bewilligen, wenn die volkswirtschaftlichen Vorteile die Nachteile des Zusammenschlusses erheblich überwiegen.

Nach den Gesetzesmaterialien sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Erhöhung des Wohlstands, die nachhaltige Verbesserung der Lebensqualität durch Beschäftigungssicherung, Einkommenswachstum und faire Einkommensverteilung unter Berücksichtigung angemessener Sozial- und Umweltstandards als relevante Faktoren zu berücksichtigen. Die praktische Bedeutung dieser volkswirtschaftlichen Rechtfertigung ist gering; es ist zu erwarten, dass sie nur in wenigen Ausnahmefällen zur Anwendung kommen wird.

Zweite Inlandsumsatzschwelle der österreichischen Fusionskontrolle

Die Aufgreifschwellen der österreichischen Fusionskontrolle knüpfen primär an die von den beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr weltweit und in Österreich erzielten Umsatzerlöse an. Eine der maßgeblichen Schwellen ist ein Gesamtumsatz aller Beteiligten in Österreich von mehr als 30 Mio. Euro. Diese Schwelle konnte bislang auch durch ein Unternehmen allein überschritten werden, sodass es auf einen inländischen Umsatz der übrigen Beteiligten grundsätzlich nicht mehr ankam. So konnte die österreichische Fusionskontrolle bislang mitunter auch dann zur Anwendung kommen, wenn das Zielunternehmen keinerlei Umsatz in Österreich erzielte.

Um solche wettbewerblich meist unproblematischen Bagatellfälle von der Fusionskontrolle auszunehmen, hat der Gesetzgeber im Rahmen des KaWeRÄG 2021 eine zweite Inlandsumsatzschwelle geschaffen, die es in ähnlicher Form auch in anderen Ländern gibt: Zusätzlich zum inländischen Gesamtumsatz von mehr als 30 Mio. Euro müssen nunmehr zumindest zwei Unternehmen (typischerweise der Erwerber und das Zielunternehmen) jeweils mehr als 1 Mio. Euro in Österreich erzielt haben. Als Folge dieser Neuregelung hat die BWB einen Rückgang der Anzahl von Zusammenschlussanmeldungen um mehr als 40 Prozent erwartet. Eine Betrachtung der Fallzahlen seit Jahresbeginn 2022 im Vergleich zu den Vorjahren bestätigt diese Erwartung.

Die neu geschaffene zweite Inlandsumsatzschwelle hat mittelbar noch weitere Auswirkungen bezüglich der Frage der Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen.

  • Seit 2017 besteht neben der oben beschriebenen primären Aufgreifschwelle, die ausschließlich auf Umsatzerlöse abstellt, eine sogenannte Transaktionswertschwelle. Nach der Transaktionswertschwelle können Zusammenschlüsse, die die primäre Schwelle nicht erfüllen, doch anmeldepflichtig sein, wenn der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 200 Mio. Euro beträgt und das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.
  • Für die Beurteilung der Erheblichkeit einer Inlandstätigkeit hat die BWB bislang eine Umsatzschwelle von 500.000 Euro angewendet. Künftig geht sie im Sinne einer Angleichung an die neue Inlandsumsatzschwelle grundsätzlich von einer fehlenden Erheblichkeit der Inlandstätigkeit aus, wenn das Zielunternehmen in Österreich weniger als 1 Mio. Euro Umsatz erzielt hat. Dies hat sie in einer aktualisierten Fassung ihres Leitfadens „Transaktionswert-Schwellen für die Anmeldepflicht von Zusammenschlussvorhaben“ festgehalten.
  • Außerdem hat sie in diesem Leitfaden im Sinne der bestehenden Rechtsprechung ergänzend festgehalten, dass bei einem Anteil von mehr als 10 Prozent in einem wettbewerblich relevanten Segment in Österreich von einer erheblichen Inlandstätigkeit auszugehen ist.

Erhöhung der Anmeldegebühr für Zusammenschlüsse

Die Finanzierung der BWB erfolgt zum Teil aus den Pauschalgebühren, die für Zusammenschlussanmeldungen zu entrichten sind. Um den Gebührenentgang, der durch die Schaffung der zweiten Inlandsumsatzschwelle und der daraus resultierenden geringeren Fallzahl entstanden wäre, zu kompensieren, wurde die Pauschalgebühr für Zusammenschlussanmeldungen von 3.500 auf 6.000 Euro angehoben.

Dieser Beitrag ist im aktuellen EY Tax & Law Magazin erschienen, das Sie hier kostenlos als PDF downloaden können.

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EY Rechtsanwalt Franz Hufnagl, Kartell- Wettbewerbsrecht, Compliance, Wien
Mag. Franz Hufnagl

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